Судья Микулин А.М. Дело № 22-582

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Ростов-на-Дону 25 января 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Ерёмина Ф.Ф.,

судей Роменского А.А. и Резановой Н.И.,

при секретаре Оганесян И.О.,

рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора г.Таганрога Переверзева Ю.А., кассационные жалобы осуждённых Ильченко А.С., Стовбчатого В.А., из защитников – адвокатов Соломина В.Э. и Лозбеневой О.В. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 13 ноября 2010 года, которым

ИЛЬЧЕНКО А.С., ранее не судимый,

осуждён по ст.228 ч.2 УК РФ к 5 годам лишения свободы, ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ к 7 годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений осуждённому назначено наказание 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания осуждённому исчисляется с 27.02.2010 г.

СТОВБЧАТЫЙ В.А., непогашенных судимостей не имеющий,

осуждён по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания осуждённому исчисляется с 13.11.2010 г.

Заслушав доклад судьи Роменского А.А., объяснения осуждённых Ильченко А.С., Стовбчатого В.А. (посредством видеоконференц-связи), их защитников Соломина В.Э., Лозбеневой О.В., поддержавших доводы жалоб, и мнение прокурора Предко А.В., полагавшего необходимым приговор в отношении Ильченко А.С. по ст.228 ч.2 УК РФ отменить с прекращением уголовного дела. В остальной части приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Ильченко А.С. и Стовбчатый В.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны в крупном размере в количестве 7,92 г, совершенном по предварительному сговору группой лиц, из которых они 26.02.2010 г. 1,5 г марихуаны продали за 700 рублей участнику проверочной закупки М, а остальной наркотик у них был изъят при задержании. Ильченко также осуждён за незаконное хранение по месту своего жительства без цели сбыта 104,27 марихуаны – наркотического средства в особо крупном размере, которое у него было изъято при обыске 1.03.2010 г. Преступления совершены в г.Таганроге. В судебном заседании осуждённые вину не признали.

В кассационном представлении заместителя прокурора г.Таганрога ставится вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона и назначением чрезмерно сурового наказания. По мнению автора представления, суд не указал в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. Назначенное наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления и обстоятельствам его совершения. Дело предлагается направить на новое судебное разбирательство.

Осуждённый Ильченко А.С. в кассационной жалобе выражает несогласие с приговором. Полагает, что доказательств его вины в деле нет. По мнению осуждённого, у оперативных работников не было оснований для проведения в отношении него ОРМ, поскольку он сбытом наркотиков не занимался. Действия оперативных работников считает провокацией, поскольку закупщик сам звонил ему и уговаривал приобрести для него марихуану. По материалам дела закупщик М якобы принимал участие в ОРМ в то время, когда он фактически был административно задержан и находился в дежурной части ОМ-1. Ставит под сомнение достоверность заявления закупщика о согласии участвовать в ОРМ и добровольность его явки в ОМ-1. Присутствующих при ОРМ понятых считает заинтересованными лицами, которые неоднократно участвовали в подобных мероприятиях. Один из которых – Ш, впоследствии стал стажером в ОВД, а Мы состоит на учёте у нарколога и является одноклассником оперуполномоченного Почтенного. Суд не устранил противоречия в доказательствах. Доказательства оценил избирательно. Считает, что по делу нарушался закон «Об ОРД», УК и УПК РФ, нормы международного права, рекомендации Верховного Суда РФ по данной категории уголовных дел. Обращает внимание на противоречия между отдельными документами, составленными в процессе ОРМ, протоколом наблюдения и видеозаписью, которые считает существенными. Полагает, что номера денежных знаков вписаны в протокол другой ручкой. Считает, что его действия могли рассматриваться только, как посредничество в незаконном приобретении наркотического средства (ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ). Предварительный сговор со С. вообще ничем не доказан. Однако его действия от 26.02.2010 г. не содержат состава и этого преступления. Обращает внимание на то, что при задержании у него никаких вещественных доказательств, в том числе меченых денег, обнаружено не было, что подтверждает бескорыстность его действий. Фактически он был задержан 26.02.2010 г. в 17 часов 42 минуты, однако в протоколе задержания это время не указано. По этой причине считает этот протокол недопустимым доказательством. Согласно материалам дела, копия постановления о возбуждении уголовного дела направлена до принятия данного решения. В постановлении и обвинительном заключении указаны разные даты возбуждения дела. Осуждённому не понятно о каком «следственном (оперативном) эксперименте» идёт речь в документе на л.д.1. Постановление об уточнении фамилии свидетеля от 4.04.2010 г. вынесено от имени следователя, у которого дело не было в производстве. Согласно протоколам разные следственные действия следователем выполнялись в одно время. По этой причине осуждённый считает эти процессуальные документы недопустимыми доказательствами. По эпизоду, квалифицированном по ст.228 ч.2 УК РФ в разных документах указаны разные номера уголовного дела. Не согласен с решением суда о признании этих многочисленных нарушений закона техническими ошибками. По мнению осуждённого, проведённый в его квартире 1.03.2010 г. (через 3 дня после его задержания) без разрешения суда обыск, является незаконным. Копия протокола этого обыска не была вручена его матери. Уведомление в суд об этом обыске направлено следователем лишь 3.03.2010 г. Он не был своевременно уведомлен о проведении этого обыска и не смог его обжаловать. В судебном заседании он по этому эпизоду не допрашивался. Показания, данные им на предварительном следствии, в суде не оглашались. Считает свою вину по ст.228 ч.2 УК РФ недоказанной. Отрицает факт хранения марихуаны в своём жилище. Полагает, что суд неправильно указал в приговоре его позицию по делу. Фактически он вину признал, только не в сбыте наркотиков, а как посредник в незаконном приобретении марихуаны, с целью последующего совместного потребления её с закупщиком, что подтверждается звукозаписью их разговора. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство.

Защитник Ильченко А.С. – адвокат Соломин В.Э. в кассационной жалобе также выражает несогласие с приговором. Участие подзащитного в событиях 26.02.2010 г. рассматривает как посредничество в незаконном приобретении наркотика. Полагает, что у М были основания оговорить Ильченко, что тот и не отрицает, пояснив, что в последнее время «он был зол на Ильченко». Наличие предварительного сговора осуждённые отрицают. Вещественных доказательств, в том числе, меченых денег при досмотре Ильченко не обнаружено. По ст.228 ч.2 УК РФ Ильченко в суде не допрашивался. Его показания, данные на предварительном следствии, в судебном заседании не оглашались. Мать подзащитного в суде пояснила, что обнаруженный во время обыска свёрток с травой хранился в диване давно, с того времени, как был жив её муж. Полагает, что материалы ОРМ суд должен был признать недопустимыми доказательствами, так как в них принимали участие в качестве понятых Мы и Ш, не отвечающие требованиям ст.60 УПК РФ, поскольку являются заинтересованными лицами. Мы учился с оперуполномоченным П в одном классе и поддерживает с ним приятельские отношения. Ш, сразу после проведения проверочной закупки, был назначен стажером оперуполномоченного ОУР. Суд учёл при вынесении приговора показания М и Мы, данные на предварительном следствии, однако эти протоколы в судебном заседании не оглашались. Одновременно защитник полагает, что приговор чрезмерно суровый. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство.

Осуждённый Стовбчатый В.А. в кассационной жалобе утверждает, что он никогда не употреблял наркотики и не продавал их. Считает, что Ильченко его оговорил. Обвинение против него сфальсифицировано сотрудниками милиции с целью улучшения показателей работы. 26.02.2010 г. он дважды встречался со своим знакомым Ильченко, как водитель такси. Первый раз Ильченко вызывал его, но лишь посидел в его автомобиле до встречи со своим знакомым, за что заплатил ему 200 рублей. Второй раз он попросил его отвезти его в центр города, где они были задержаны и доставлены в отдел милиции. По разговорам задержавших его сотрудников он понял, что в его автомобиль подложили наркотик. В милиции ему предложили выбор: сесть в тюрьму, или оговорить Ильченко. Он выбрал второе. Оговорил Ильченко, сказал, что тот оставил в его автомашине наркотики и выдал их сотрудникам милиции под видеозапись. В период расследования нарушались его права. Его личный досмотр и досмотр других лиц проводился в нарушение закона без наличия достаточных оснований. У милиции вообще не было оснований подозревать его в незаконном обороте наркотиков. Осмотр его автомобиля проводился через 3 часа после задержания, что считает нарушением закона. 28.02.2010 г. его отпустили. В настоящее время он сожалеет, что оговорил Ильченко. Ш участвовал в физическом задержании его и Ильченко, а потому не мог быть понятым. Полагает, что в показаниях свидетелей обвинения имеются противоречия, хотя первоначальные их объяснения, записанные П, совершенно одинаковые. Последующие протоколы ставят под сомнение достоверность этих доказательств и соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению осуждённого, у оперативников не было разрешения компетентного руководителя органа милиции на проведение проверочной закупки. Начальника ОМ-1 осуждённый таковым не считает. Полагает, что люминесцентный порошок к нему на руки попал в период его нахождения в милиции, когда он подписывал объяснения. Следователь не ознакомил его своевременно с постановлением о назначении химических экспертиз. Он хотел убедиться, что эксперту поступили именно надлежащие объекты для исследования. По этой причине не признаёт заключения экспертов допустимыми доказательствами. Ильченко врал, когда говорил, что он приобретал у него наркотики. В его доме наркотиков не обнаружено, при этом производство этого обыска судом признано незаконным. В то же время при обыске у Ильченко обнаружено 104 г марихуаны. Предполагает, что Ильченко оговорил его по той же причине, что и он оговорил Ильченко. Суд сослался в приговоре, как на доказательство вину осуждённых, на документы, датированные 26.01.2010 г., которые не имеют никакого отношения к событиям 26.02.2010 г. Просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении его прекратить на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ, так как он не причастен к инкриминированному ему преступлению.

Защитник осуждённого Стовбчатого В.А. – адвокат Лозбенева О.В. в кассационной жалобе выражает несогласие с приговором. Автор жалобы рассматривает, как нарушение закона, влекущее отмену приговора указание суда во вводной части приговора, что подзащитный не работает, в то время, как он является предпринимателем. Соответствующие документы приобщены к делу. Защитник ставит под сомнение законность привлечения в качестве понятых по делу Ш и Мы, которых считает заинтересованными на стороне милиции лицами. Оспаривает достоверность сведений о месте и времени производства осмотра автомобиля подзащитного, составления иных процессуальных документов, в связи с чем, считает их недопустимыми доказательствами. Ставит под сомнение достоверность показаний закупщика и добровольность его участия в ОРМ, поскольку накануне проверочной закупки он был задержан в состоянии алкогольного опьянения и находился в зависимости от сотрудников милиции. Никто из свидетелей не подтвердил в судебном заседании, что Стовбчатый занимался незаконным оборотом наркотиков. Осуждённый Ильченко пояснил, что показания против подзащитного он дал под воздействием сотрудников милиции. Сам Стовбчатый утверждает, что наркотики и деньги к нему в автомашину подбросили сотрудники милиции в то время, когда автомашина несколько часов стояла открытой на улице. Свечение на руках подзащитный объяснил реально существующими обстоятельствами. Обращается внимание на противоречия между актом пометки денег и показаниями М относительно достоинства денежных купюр, выданных ему для закупки наркотика, а также то, что номера денежных знаков вписаны в протокол другой ручкой. В судебном заседании не были полностью оглашены материалы дела. Считает, что суд принял необъективное решение. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и мнение прокурора, судебная коллегия находит приговор в отношении Ильченко А.С. по ст.228 ч.2 УК РФ незаконным, подлежащим отмене на основании ст.384 УПК РФ с прекращением уголовного дела в этой части за непричастностью к данному преступлению. Как видно из материалов уголовного дела, вещественное доказательство (марихуана) по этому эпизоду добыто органом расследования в процессе обыска в жилище Ильченко, проведённом 1.03.2010 г. после 19 часов на основании несанкционированного судом постановления следователя от 27.02.2010 г. Решение о производстве этого обыска без разрешения суда ничем не мотивировано. Учитывая, что Ильченко был задержан за незаконный оборот наркотиков ещё 26.02.2010 г., данное решение следователя и оперативных работников о вторжении в жилище граждан с целью производства обыска через 3-е суток без разрешения суда, исключительным случаем, как предусматривает ст.165 ч.5 УК РФ, судебной коллегией признано быть не может. Проведение этого обыска незаконно и потому, что, в нарушение ст.41 ч.2 УПК РФ, его производство руководителем органа дознания было поручено оперуполномоченному ОУР П, производившему по этому же делу оперативно-розыскные мероприятия, послужившие основанием к возбуждению данного уголовного дела. Указанных нарушений, по мнению судебной коллегии, достаточно для отмены приговора в отношении Ильченко А.С. по ст.228 ч.2 УК РФ, с прекращением дела в этой части.

По эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств Ильченко А.С. и Стовбчатым В.А. суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного преступления и обоснованно квалифицировал их действия по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ. Оснований считать действия осуждённых пособничеством в незаконном приобретении наркотика закупщиком М, нет. Из материалов дела следует, что осуждённые не помогали кому-либо, а, продавая наркотическое средство, действовали в своих личных интересах, что подтверждено изъятыми у них мечеными деньгами, переданными им закупщиком. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении осуждённых проводились в соответствии с федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановления, утверждённом начальником ОМ №1 УВД по г.Таганрогу. Предположение защиты о некомпетентности данного руководителя органа внутренних дел не обоснованно. Оснований для проведения ОРМ у сотрудников милиции было достаточно. В частности, М сообщил им, что ранее он неоднократно приобретал наркотик у Ильченко. Стовбчатый попал в поле зрения оперативников в процессе ОРМ. Утверждение авторов кассационных жалоб того, что М, якобы, участвовал в проверочной закупке не добровольно, голословно. От самого М подобных заявлений не поступало. В судебном заседании он подтвердил добровольность своего участия в ОРМ. Вина осуждённых доказана материалами ОРМ, добытыми при этом вещественными доказательствами (наркотическим средством и мечеными деньгами), заключениями эксперта, показаниями свидетелей, показаниями самих осуждённых на разных стадиях производства по делу, которым суд дал надлежащую оценку. В том числе, суд дал оценку указанным в кассационных жалобах описках и опечатках, накладках во времени. Судебная коллегия с решениями суда первой инстанции по этим вопросам также согласна. Как описку, не влияющую на законность принятого решения, судебная коллегия рассматривает и неправильное указание в приговоре даты составления 2-х документов – 26.01.2010 г., вместо 26.02.2010 г. (т.1, л.д.19, 24) Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает участие понятых при производстве ОРМ. Однако он допускает содействие в их производстве граждан. Указанные в деле, как понятые Ш и Мы фактически являются такими гражданами. Они присутствовали при проведении ОРМ, являлись очевидцами исследуемых событий, их фамилии указаны в приложении к обвинительному заключению в списке свидетелей обвинения, и в качестве таковых они обоснованно допрашивались в судебном заседании. Оценка их показаний дана в совокупности с другими доказательствами. Наличие предварительного сговора на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере между осуждёнными подтверждается согласованностью их действий в процессе совершения преступления. На предварительном следствии осуждённые были ознакомлены с постановлением о назначении экспертиз в присутствии защитников. При этом никаких ходатайств от них не поступало. При таких обстоятельствах утверждение о якобы имевшем место нарушении прав осуждённых при производстве экспертизы является необоснованным. Приговор постановлен на исследованных в судебном заседании доказательствах. Версии осуждённых о взаимных оговорах под принуждением со стороны сотрудников милиции проверялись компетентными следственными органами и судом первой инстанции. Эти версии своего подтверждения не нашли.

Оценивая справедливость назначенного наказания, судебная коллегия соглашается с мнением автора кассационного представления и считает его чрезмерно суровым, не соответствующим требованиям ст.60 УК РФ. С учётом личностей осуждённых, наличия установленных судом первой инстанции смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, а также общественной опасности совершенного преступления, объёма наркотика (7,92 г марихуаны), судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное осуждённым наказание в разумных пределах.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 13 ноября 2010 года в отношении ИЛЬЧЕНКО А.С. по ст.228 ч.2 УК РФ отменить и уголовное дело в отношении него в этой части прекратить за непричастностью к данному преступлению. Исключить из приговора назначение наказания этому осуждённому в порядке ст.69 ч.3 УК РФ.

Этот же приговор изменить. Наказание ИЛЬЧЕНКО А.С и СТОВБЧАТОМУ В.А. по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ снизить до 6 годам лишения свободы каждому.

В остальной части этот приговор в отношении ИЛЬЧЕНКО А.С. и СТОВБЧАТОГО В.А. оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора г.Таганрога, кассационные жалобы осуждённых и их защитников без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи