Решение

№ 22- 1041/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Петрозаводск 20 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Карелия

в составе председательствующего Гирдюка В.С.,

судей Захарова Ф.П. и Гудкова О.А.

при секретаре Ануковой К.В.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя Старовойтовой Е.В., кассационным жалобам адвоката Варфоломеева И.А. и осуждённого К. на приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 15 апреля 2011 года, которым

К.

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 15 апреля 2011 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 29 ноября 2010 года по 14 апреля 2011 года.

Приговором разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Захарова Ф.П., выступления осуждённого К. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Варфоломеева И.А., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Елисеевой И.Н., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия

установила:

Приговором суда К. признан виновным в том, что он 16 ноября 2010 года ... незаконно сбыл участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» Д. психотропное вещество в особо крупном размере - амфетамин массой 29,793 грамма, а оставшуюся часть психотропного вещества-амфетамина массой 398,305 грамма и наркотического средства-гашиша массой 250,538 грамма незаконно хранил в квартире с целью последующего сбыта до 22 часов 30 минут 28 ноября 2010 года.

В судебном заседании К. виновным себя признал частично.

В кассационном представлении государственный обвинитель Старовойтова Е.В., не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства дела, считает, что при постановлении приговора допущены нарушения положений уголовно-процессуального закона. Указывает, что в нарушение требований ст.307 УПК РФ в приговоре суда не приведено мотивов назначения осуждённому для отбывания лишения свбоды исправительной колонии строгого режима. По указанным основаниям просит приговор отменить.

В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель Старовойтова Е.В. просит приговор изменить и снизить осуждённому наказание в связи с тем, что Катаеву с учётом положений ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ назначено максимальное наказание, при этом не учтены другие смягчающие наказание обстоятельства.

В кассационной жалобе адвокат Варфоломеев И.А., не оспаривая доказанность вины и квалификацию преступления, не согласен с приговором в части назначенного К. наказания. Считает, что установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих, а также состояние здоровья близких родственников осуждённого, давали основания для назначения К. наказания с применением положений ст.64 УК РФ. Просит приговор суда изменить и применить к осуждённому положения ст.64 УК РФ.

В кассационной жалобе осуждённый К. не согласен с приговором в части назначенного наказания, считает его суровым. Указывает, что признал вину, добровольно выдал находившиеся у него амфетамин и гашиш, чем содействовал расследованию преступления. Полагает, что назначенное наказание в виде штрафа по своему размеру является завышенным, не учитывает наличие у него на иждивении престарелой бабушки и неработающей гражданской жены. Полагает, что к нему могут быть применены положения ст.64 УК РФ.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Старовойтова Е.В. полагает, что оснований для применения ст.64 УК РФ не имеется, так как обстоятельства совершения преступления, поведение осуждённого до и после его совершения, данные о личности свидетельствуют о повышенной общественной опасности К.. Просит жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится лишь в отношении обвиняемого и по предъявленному ему обвинению, изменение которого в суде допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается право на защиту.

Как следует из приговора, К. признан виновным в том, что 16 ноября 2010 года незаконно сбыл участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» Д. психотропное вещество в особо крупном размере-амфетамин массой 29,793 грамма, и до 22 часов 30 минут 28 ноября 2010 года незаконно хранил с целью сбыта в особо крупном размере амфетамин массой 398,305 грамм и гашиш массой 250,538 грамм.

Данные действия К. суд расценил как непосредственно направленные на совершение сбыта наркотического средства и психотропного вещества и квалифицировал их как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «г» ч.2 ст.228.1 УК РФ

Вместе с тем, согласно обвинительному заключению действия К., связанные с хранением в жилище с целью сбыта амфетамина массой 398,305 грамма и гашиша массой 250,538 грамма, органом предварительного расследования были квалифицированы по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ в особо крупном размере. При этом К. не вменялось совершение действий, непосредственно направленных на их сбыт.

Признавая К. виновным в совершении действий, в том числе и непосредственно направленных на незаконный сбыт амфетамина массой 398,305 грамм и гашиша массой 250,538 грамм и квалифицируя их по ч.3 ст.30, п «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, суд тем самым нарушил положения ч.2 ст.252 УПК РФ, применив уголовный закон, который ухудшает положение осуждённого.

По этим же основаниям занятая государственным обвинителем в прениях позиция о необходимости квалификации действий К. только по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ не могла служить безусловным основанием для суда для применения данного уголовного закона.

Суд, принимая отказ прокурора от обвинения (или его части), должен был убедиться в достаточности приведённых прокурором мотивов.

Это требование закона судом не выполнено.

Из протокола судебного заседания видно, что государственный обвинитель, выступая в прениях и предлагая суду действия К., связанные с покушением на незаконный сбыт и приготовлением к незаконному сбыту психотропного вещества и наркотических средств, квалифицировать как одно преступление, сослался лишь на то, что они из одной партии.

При таких обстоятельствах представляется, что отказ прокурора от части обвинения не является для суда обязательным, как не является основанием для переквалификации действий К..

Кроме того, давая оценку показаниям К. о добровольной выдаче гашиша и амфетамина, изъятых в квартире в ходе обыска 29 ноября 2010 года с 03 часов 08 минут до 04 часов 10 минут, суд свой вывод об отсутствии у осуждённого добровольного отказа от совершения преступления мотивировал, в том числе, показаниями свидетелей Ж., М. и Н. о наличии информаций до задержания К. о хранении им по одному из мест своего жительства крупной партии гашиша и амфетамина, в связи с чем, было принято решение о задержании К. и производстве обыска в двух его квартирах (т.2л.д.174), при этом суд привёл в приговоре показания перечисленных свидетелей (т.2л.д.169-171), а также сослался на указанные обстоятельства как на содержащиеся в оглашённых протоколах.

Вместе с тем, исследованные судом протоколы допросов свидетелей Ж., М. и Н. (т.1л.д.227-230, т.2л.д.1-4, т.1л.д.245-248) таких данных не содержат, а протокол допроса свидетеля Ж. (т. 1 нал.д. 231-233), судом не исследовался, как это следует из протокола судебного заседания.

Не выяснены судом обстоятельства и точное время написания К. заявления от 29 ноября 2010 года, в котором он сообщает о желании добровольно выдать гашиш и амфетамин с указанием их местонахождения (т.1 л.197).

При указанных обстоятельствах изложенные судом выводы нельзя признать соответствующими исследованным по делу доказательствам.

Разрешая вопрос о зачёте в срок наказания времени содержания К. под стражей до судебного разбирательства, суд зачёл период с 29 ноября 2010 года по 14 апреля 2011 года.

Однако, из протокола задержания подозреваемого К. (т.2л.д.7-10) следует, что фактически К. был задержан 28 ноября 2010 года в 22 часа 30 минут, в связи с чем, это время в силу требований ст.72 УК РФ подлежало зачёту в срок отбытия наказания.

Указанные нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора в соответствии с п.2 и 3 ч.1 ст.379 УК РФ являются основанием к отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду необходимо всесторонне исследовать все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, принять решение в соответствии с законом.

С учётом того, что К. обвиняется в совершении двух особо тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, являясь их потребителем, привлекался к административной ответственности, ранее установленный постановлением судьи от 01 апреля 2011 года срок содержания под стражей К. не истёк, судебная коллегия считает необходимым не изменять ему меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 381, 382 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 15 апреля 2011 года в отношении К. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения К.. в виде заключения под стражу не изменять.

Председательствующий В.С. Гирдюк

Судьи Ф.П. Захаров

О.А. Гудков